La confisca
per equivalente nei reati tributari
di Giovanni
Tringali
1.Premessa
Societas
delinquere non potest. Secondo
questo principio una persona giuridica non può commettere reati. Se non si può
riconoscere una responsabilità penale in capo alle persone giuridiche non ci
può essere a loro carico una sanzione penale e siccome la confisca per
equivalente ha natura essenzialmente di sanzione, la persona giuridica non può
subire la confisca per equivalente. Abbiamo risolto il dilemma: troppo bello per
essere vero, come al solito le cose sono un po’ più complicate.
2.Le
norme in gioco
La
confiscabilità di beni per equivalente in caso di reati tributari trae origine
dal rinvio operato dall\’art. 1, comma 143, della legge 24 dicembre 2007, n.
244:«143.Nei casi di cui agli articoli 2, 3, 4, 5, 8,
10-bis, 10-ter, 10-quater e 11 del decreto legislativo 10 marzo 2000, n. 74, si
osservano, in quanto applicabili, le disposizioni di cui all\’articolo 322-ter
del codice penale».
a.
Art. 322-ter
del Codice Penale
«Nel caso di
condanna, o di applicazione della pena su richiesta delle parti a norma
dell\’articolo 444 del codice di procedura penale, per uno dei delitti
previsti dagli articoli da 314 a 320, anche se commessi dai soggetti indicati
nell\’articolo 322bis, primo comma, è sempre ordinata la confisca dei beni che
ne costituiscono ilprofitto o il prezzo, salvo che appartengano a persona
estranea al reato, ovvero,quando essa non è possibile, la confisca di
beni, di cui il reo ha ladisponibilità,per un valore
corrispondentea tale prezzo o profitto.
Nel caso di
condanna, o di applicazione della pena a norma dell\’articolo444del codice di procedura penale, per il delitto
previsto dall\’articolo321, anche se commesso ai sensi dell\’articolo
322bis, secondo comma, è sempre ordinata la confisca dei beni che ne
costituiscono il profitto salvo che appartengano a persona estranea al reato,
ovvero, quando essa non è possibile, la confisca di beni, di cui il reo ha la
disponibilità, per un valore corrispondente a quello di detto profitto e,
comunque, non inferiore a quello del denaro o delle altre utilità date o
promesse al pubblico ufficiale o all\’incaricato
di pubblico servizio o agli altri soggetti indicati nell\’articolo
322bis, secondo comma.
Nei casi di
cui ai commi primo e secondo, il giudice, con la sentenza di condanna,
determina le somme di denaro o individua i beni assoggettati a confisca in
quanto costituenti il profitto o il prezzo del reato ovvero in quanto divalore
corrispondenteal profitto o al prezzo del reato».
Precisazioni
L’art.
322-ter è stato aggiunto dall\’art. 3 della legge 29.09.2000, n. 300. Nel comma
primo, prezzo e profitto del reato vengono equiparati ed indicano quindi
qualsiasi utilità economicamente valutabile direttamente derivante dalla
commissione del reato, ossia il frutto del reato. L\’indicazione “o
profitto” è stata aggiunta dall\’art. 1 della legge 6 novembre 2012, n.
190.
b. D.lgs. 8
giugno 2001, n. 231 – Disciplina della responsabilità amministrativa delle
persone giuridiche, delle società e delle associazioni anche prive di
personalità giuridica, a norma dell\’articolo 11 della legge 29 settembre 2000,
n. 300.
Precisazioni
Il d.lgs.
231/2001 prevede che l\’ente è responsabile per i reati commessinel suo
interesse o a suo vantaggioda persone che rivestono funzioni di
rappresentanza, di amministrazione o di direzione dell\’ente o di una sua unità
organizzativa dotata di autonomia finanziaria e funzionale nonché da persone
che esercitano, anche di fatto, la gestione e il controllo dello stesso ovvero
da persone sottoposte alla direzione o alla vigilanza di uno dei soggetti di
cui alla prima parte del periodo.L\’ente non risponde se le persone
indicate sopra hanno agito nell\’interesse esclusivo proprio o di terzi.
AlCapo
I “Responsabilità amministrativa dell\’ente” – Sezione II – Sanzioni in generale
si stabilisce chele sanzioni per gli illeciti amministratividipendenti
da reatosono:
a) la sanzione pecuniaria;
b) le sanzioni interdittive;
c) la confisca;
d) la pubblicazione della sentenza.
Le sanzioni
interdittive sono:
a) l\’interdizione dall\’esercizio
dell\’attività;
b) la sospensione o la revoca delle
autorizzazioni, licenze o concessioni funzionali alla commissione
dell\’illecito;
c) il divieto di contrattare con la
pubblica amministrazione, salvo che per ottenere le prestazioni di un pubblico
servizio;
d) l\’esclusione da agevolazioni,
finanziamenti, contributi o sussidi e l\’eventuale revoca di quelli già
concessi;
e) il divieto di pubblicizzare beni o
servizi.
Nella
Sezione III del Capo I vengono elencati tassativamente i reati dai quali
discende la responsabilità amministrativa dell’ente: tra questi non ci sono i
reati tributari di cui al d.lgs. 74/2000 e di conseguenza, la confisca per
equivalente prevista dall’art. 19[1]non può avere luogo.
3.Natura
della confisca per equivalente
La confisca
per equivalente rivestecarattere essenzialmentesanzionatorio,
essendo volta all’apprensione non tanto dei beni oggetto di profitto da parte
del reo, quanto di unvalorea questo equivalente. Una tale
natura oltre ad essere stata esplicitamente affermata dalla giurisprudenza
internazionale e da quella delle Sezioni Unite della Cassazione gode del
conforto di autorevole dottrina, concorde nel rinvenire all’interno della
misura un carattere eminentemente afflittivo. Laratioche ha
determinato il legislatore a fare uso di una tale misura sarebbe, in
particolare, quella di ristabilire l’equilibrio economico interno al patrimonio
del reo.
Perché la
confisca di valore consegua l’effetto afflittivo che le è proprio, deve
necessariamente riguardare beni compresi nel patrimonio del reo.
Laconfisca
per equivalente è legata al “valore” e non all’illecito: a differenza delle
altre ipotesi di ablazione tradizionalmente conosciute nell’ambito del diritto
penale, infatti, il bene materialmente oggetto di apprensione non è affatto
considerato “pericoloso”, ma è considerato unicamente per il proprio valore
economico, equivalente, appunto, al vantaggio conseguito dal reo.
Da tale
considerazione, discendel’irrilevanza della legittima provenienza del
bene e, ancor di più, la completa indifferenza per qualsivoglia nesso di
pertinenzialità che leghi il bene oggetto di apprensione con la commissione del
reato.
Il
presupposto e la stessa ragion d’essere della confisca per equivalente risiede
nel fatto che il prezzo o il profitto del reato non sia rinvenuto e tale
circostanza autorizza lo spostamento della misura dal bene costituente prezzo o
profitto del reato ad altro di valore equivalente ricadente sempre nella libera
disponibilità dell’indagato o della persona giuridica.
In ragione
del suo carattere di vera e propria pena può riguardare solamente i beni
appartenenti all’inquisito, e non anche quanto sia di spettanza di terzi.
4.Successione
di leggi penali nel tempo
A ben vedere
noi ci troviamo di fronte a due norme che stabiliscono cose opposte:
a. Il d.lgs. 231/2001 che non prevede
la confisca per equivalente per i reati tributari;
b. La legge 244/2007 comma 143, che
invece prevede, tramite il rinvio operato all’art. 322-ter del c.p., la
confisca per equivalente per i reati tributari.
Sembra
trattarsi di un caso di abrogazione per incompatibilità tra le nuove
disposizioni e le precedenti.
Le
“disposizioni sulla legge in generale” all’art. 15 stabiliscono che: «Le
leggi non sono abrogate che da leggi posteriori per dichiarazione espressa del
legislatore, o per incompatibilità tra le nuove disposizioni e le precedenti o
perché la nuova legge regola l\’intera materia già regolata dalla legge
anteriore».
Se la ratio
del d.lgs. 231/2001 è quella di sanzionare l’ente giuridico per i reati
commessinel suo interesse o a suo vantaggioda persone che rivestono
funzioni di rappresentanza, la ratio della legge 244/2007 è quella di estendere
le disposizioni di cui all\’articolo 322-ter del codice penale,
anche a taluni reati di cui al d.lgs. 74/2000. Quest’ultima norma non fa altro,
allora, che inserire nell’elenco dei reati presupposto della responsabilità
amministrativa degli enti anche i reati tributari indicati per l’appunto nel
comma 143.
5.
La sentenza 10561/14 delle Sezioni Unite della Cassazione
Dopo
innumerevoli e contrastanti sentenze sull’argomento “confisca per equivalente”
per i reati tributari, si è giunti alla sentenza 10561/14 del 05.03.2014 in cui
la Suprema Corte di Cassazione ha fissato alcuni principi di diritto:
a.«È consentito nei confronti di
una persona giuridica il sequestro preventivo finalizzato alla confisca di
denaro o di altri beni fungibili o di beni direttamente riconducibili al
profitto di reato tributario commesso dagli organi della persona giuridica
stessa, quando tale profitto (o beni direttamente riconducibili al profitto)
sia nella disponibilità di tale persona giuridica».
b.«Non è consentito il sequestro
preventivo finalizzato alla confisca per equivalente nei confronti di una
persona giuridica qualora non sia stato reperito il profitto di reato
tributario compiuto dagli organi della persona giuridica stessa, salvo che la
persona giuridica sia uno schermo fittizio».
c.«Non è consentito il sequestro
preventivo finalizzato alla confisca per equivalente nei confronti degli organi
della persona giuridica per reati tributari da costoro commessi, quando sia
possibile il sequestro finalizzato alla confisca di denaro o di altri beni
fungibili o di beni direttamente riconducibili al profitto di reato tributario
compiuto dagli organi della persona giuridica stessa in capo a costoro o a
persona (compresa quella giuridica) non estranea al reato».
d)«La impossibilità del
sequestro del profitto di reato può essere anche solo transitoria, senza che
sia necessaria la preventiva ricerca generalizzata dei beni costituenti il
profitto di reato».
Ma vediamoli
da vicino:
a.
confisca diretta:è possibile la confisca direttadi denaro o di
altri beni fungibili o di beni direttamente riconducibili al profitto di reato
tributario commesso dagli organi della persona giuridica stessa, quando tale
profitto (o beni direttamente riconducibili al profitto) sia nella disponibilità
di tale persona giuridica.
Tale
confisca presuppone quindi:
1)la
dimostrazione che il profitto provenga dal reato tributario;
2)che
tale profitto sia nella disponibilità della persona giuridica.
Secondo tale
principio sarebbe ad esempio legittimo il sequestro preventivo finalizzato alla
confisca diretta del profitto del reato di omesso versamento di ritenute
certificate commesso dall’amministratore, consistente nell’imposta non versata
la cui somma corrispondente sia rimasta nelle casse della società.
Prendiamo
atto che si tralascia, quindi, l’aspetto psicologico del reato tributario
ovvero non si accenna all’interesse o al vantaggio per la persona giuridica che
il reato tributario commesso da persone che rivestono funzioni di
rappresentanza dovrebbe avere. Ciò fa sorgere una domanda: cosa accade se le
persone che rivestono funzioni di rappresentanzahanno agito
nell\’interesse esclusivo proprio o di terzi?(ricordiamo che il d.lgs.
231/2001escludeespressamente la responsabilità dell’ente in questo
caso).
b.
confisca per equivalente nei confronti della persona giuridica:non è
possibile qualoranonsia stato reperito il profitto del reatotributariocompiuto
dagli organi della persona giuridica stessa, salvo che la persona giuridica sia
uno schermo fittizio.
Mi perdoni
la Suprema Corte di Cassazione ma devo dissentire: la confisca per equivalente
ha come presupposto proprio l’impossibilità di reperire ilprofitto
direttodel reato. Semmai si sarebbe dovuto affermare che non è possibile
procedere alla confisca per equivalente prima di aver tentato la confisca
diretta del profitto di reato, come d’altra parte prevede il primo comma
dell’art 322-ter del c.p..
Con la legge
24 dicembre 2007, n. 244, comma 143il legislatore ha
introdotto una vera e propria “misura sanzionatoria” per rafforzare gli
strumenti di contrasto all’evasione fiscale, che si affianca alla pena
detentiva per le violazioni più gravi delle norme tributarie a causa della
sostanziale inoperatività della confisca diretta ordinaria.
Infatti, le
ipotesi di confisca obbligatoria e facoltativa, che presuppongono
l’accertamento di un necessario rapporto di pertinenzialità tra prodotto,
profitto, prezzo e reato, avevano trovato un ridotto margine di applicazione in
relazione ai reati tributari specialmente nelle ipotesi in cui i vantaggi
illeciti erano costituiti da un risparmio di spesa per il mancato versamento di
imposte o da un arricchimento derivante da indebiti rimborsi; e ciò in quanto
il profitto da reato, per evidenti difficoltà probatorie, poteva difficilmente
enuclearsi dalle risorse e dai beni già presenti nel patrimonio dell’ente
giuridico.
c.
confisca per equivalente nei confronti degli organi della persona
giuridica:Non è possibile quando sia possibile il sequestro
finalizzato alla confisca di denaro o di altri beni fungibili o di benidirettamentericonducibili
al profitto di reato tributario compiuto dagli organi della persona giuridica
stessa in capo a costoro o a persona (compresa quella giuridica) non estranea
al reato.
Si ribadisce
in sostanza che in via prioritaria occorre percorrere la strada della confisca
diretta del profitto del reato tributario. Con ciò non si esclude però che in
via sussidiaria è possibile la confisca per equivalente qualora non sia
possibile aggredire direttamente i beni costituenti profitto del reato. Viene
chiarito, inoltre, che il sequestro e la successiva confisca diretta deve
colpire i colpevoli del reato, siano essi organi della persona giuridica ovvero
altre personenonestranee al reato(tra cui la stessa persona
giuridica).
d.
tempo del sequestro/confisca:il sequestro e la confisca del profitto
del reato presuppongono la ricerca dei beni costituenti tale profitto. Come già
detto, nel caso di reati tributari il profitto può consistere inun
risparmio di spesa per il mancato versamento di imposte o in un arricchimento
derivante da indebiti rimborsi. Con tale ultimo principio si chiarisce che
l’impossibilità del sequestropuò essere anche solo transitoria, ossia si
prende coscienza che difficilmente si riesce a far coincidere il momento in cui
effettuare il sequestro ed il momento in cui si realizza il profitto. Con ciò
si giustifica ancor di più il ricorso alla confisca per equivalente di un tot
di ricchezza che corrisponda al profitto del reato.
Approfondimenti
Profitto
E’
costituito da qualsivoglia vantaggio patrimoniale direttamente conseguito alla
consumazione del reato e può dunque consistere anche in un risparmio di spesa
come quello derivante dal mancato pagamento del tributo, interessi, sanzioni
dovuti a seguito dell’accertamento del debito tributario.
Disponibilità
La
definizione di disponibilità dell\’indagato, al pari della nozione civilistica
del possesso, è riferibile a tutte quelle situazioni nelle quali i beni
ricadano nella sfera degli interessi economici del reo, ancorché il potere
dispositivo su di essi venga esercitato per il tramite di terzi.
È
necessario, però, che venga dimostrata dal pubblico ministero la disponibilità
del bene da parte dell\’indagato e che quindi vi sia discrasia rispetto alla
intestazione formale.
Beni in
comproprietà
Il sequestro
preventivo può riguardare nella loro interezza anche i beni in comproprietà con
un terzo estraneo al reato, qualora essi siano indivisibili o sussistano
inderogabili esigenze per impedirne la dispersione o il deprezzamento, essendo
altrimenti assoggettabile alla misura cautelare soltanto la quota appartenente
all\’indagato.
Individuazione
dei beni
Il
provvedimento cautelare di sequestro non deve necessariamente indicare, già
all’atto della sua emissione, i singoli cespiti sui quali deve ricadere, né
deve esserne fissato il relativo valore, posto che il provvedimento cautelare
ha natura provvisoria giustificata dall’esigenza di assicurare, col vincolo
posto sul bene, la futura esecuzione della confisca.
Non
sussistendo alcun vincolo di pertinenzialità tra il bene e l’illecito,
trattandosi di sequestro di valore, non è sempre possibile prevedere quali dei
beni preventivamente individuati dal pubblico ministero al momento della
richiesta della misura saranno poi effettivamente presenti nel patrimonio
dell’indagato durante l’esecuzione.
Restituzione
del profitto
La Corte di
cassazione si è pronunciata precisando che la restituzione all’Erario del
profitto derivante da reato elimina in radice lo stesso oggetto sul quale
dovrebbe incidere la confisca, posto che al contrario si avrebbe
un’inammissibile duplicazione sanzionatoria in contrasto con il principio
secondo il quale l’espropriazione definitiva di un bene non può essere mai
essere superiore al profitto derivato dal reato.
Apparato
fittizio
Secondo la
giurisprudenza maggioritaria, la confisca di valore può attingere i beni della
persona giuridica solo nell\’ipotesi in cui la struttura aziendale costituisca
un apparato fittizio utilizzato dal reo per commettere gli illeciti, perché in
tal caso il reato non risulterebbe commesso nell’interesse o a vantaggio di una
persona giuridica, ma a beneficio diretto del reo attraverso lo schermo
dell’ente.
A mio parere
la confisca per equivalente è legittima anche fuori di questi casi.
C’è da
chiedersipiuttostocosa accadese la
persona giuridica è reale ma ad un certo punto diventa inattiva e i soggetti
che ne curano la rappresentanza o l’amministrazione di fatto (magari semplici
teste di legno) commettono reati tributari come ad esempio l’omesso versamento
di ritenute certificate o l’omesso versamento dell’iva. In questo caso potrebbe
essere ritenuta legittima la confisca per equivalente di somme di denaro dovute
all’Erario in quanto i soggetti solo formalmente hanno agito in nome e per
conto della società ma in realtà hanno operato per realizzare una
locupletazione del proprio patrimonio: amministratori che si pongono in netto
contrasto con gli interessi della società che, quindi, è una semplice vittima.
Conclusioni
Il nocciolo
della questione sembra essere legato al brocardo societas delinquere non
potest.
La giurisprudenza
ha affermato che la confisca di valore non può essere disposta sui beni
appartenenti alla persona giuridica ove si proceda per le violazioni
finanziarie commesse dal legale rappresentante della società, atteso che i
delitti fiscali non figurano tra le fattispecie dei reati presupposto che
possono determinare la responsabilità dei soggetti collettivi (d.lgs.
231/2001).
La Corte,
nella sentenza in commento, ha, tra le alte cose, affermato che: «La
confisca per equivalente nei confronti della persona giuridica non può fondarsi
neppure sull\’art. 322-ter cod. pen., dal momento che la citata disposizione si
applica all\’autore del reato e, come si è detto, la persona giuridica non può
essere considerata tale».
Chiedo
umilmente scusa ai Supremi Giudici della Corte di Cassazione ma non sono
d’accordo con questa impostazione per due ordini di motivi:
1)il
primo motivo prende le mosse dalla circostanza che la confisca per equivalente,
prevista dall’art 19 del d.lgs. 231/2001, se ha carattere di sanzione penale
riveste tale caratteristica per tutta una serie di reati tra i quali, tra
l’altro, figurano anche molti reati societari previsti dal codice
civile (veggasi art.25-ter) i quali, di certo, sono affini ai
reati tributari. Nessuno disconosce che per i reati commessi dagli organi
dell’ente, per tutti i reati previsti dal d.lgs. 231/2001, che come noto sono
tantissimi, le sanzioni previste (la sanzione pecuniaria, le sanzioni
interdittive, la confisca, la pubblicazione della sentenza) siano a carico
dell’ente. Sarebbe illogico sostenere che la confisca per equivalente, in
quanto avente natura di sanzione penale, non possa applicarsi all’ente perché
la persona giuridica non può essere considerata autore del reato (equivarrebbe
difatti a sconfessare l’impianto generale del d.lgs. 213/2001);
2)gli
illeciti penali tributari possono rientrare nella categoria dei reati-fine di
una organizzazione criminale transnazionale e tali illeciti sono ritenuti
pacificamente in grado di causare la confisca di valore per l’ammontare del
prezzo o del profitto del reato sul patrimonio della persona giuridica: la
confisca per equivalente, prevista dall\’art. 11 della legge 16 marzo 2006, n.
146 per i reati transnazionali, è applicabile anche al profitto dei reati di
frode fiscale o di sottrazione fraudolenta al pagamento delle imposte
rientranti nel programma di un\’organizzazione criminale transnazionale. E
sarebbe parimenti illogico sostenere che se il reato tributario è commesso da
un ente avente carattere nazionale non sia possibile applicare la confisca per
equivalente mentre se si tratta di organizzazioni criminali transnazionali ciò
sia possibile.
Forse,
possiamo trovare da ridire sulla tecnica legislativa usata per ricomprendere i
reati tributari come reati presupposto di una possibile confisca per
equivalente del profitto del reato a carico dell’ente ma certamente non si può
confondere l’errore di forma con la sostanza: sembra incontrovertibile che il
legislatore con l’introduzione del comma 143 della legge 24 dicembre 2007, n.
244 abbia voluto colpire efficacemente il profitto del reato tributario
mediante la confisca di valore, sempre che tale profitto si trovi nella disponibilità
dell’ente.
Si ha la
sensazione che il potere legislativo si sia liberato del brocardo societas
delinquere non potestattraverso la previsione che i reati devono
essere commessi nell’interesse o a vantaggio dell’ente, mentre lo stesso non
abbia fatto il potere giudiziario, schiavo della correlazione autore del
reato-sanzione penale.
A Martina
[1]D.lgs.
231/2001 – Art. 19.Confisca
1.
Neiconfronti dell\’ente è sempre disposta, con la sentenza di
condanna, la confisca delprezzo o del profittodel reato, salvo che
perla parte che può essere restituita al danneggiato. Sono fatti
salvi i diritti acquisiti dai terzi in buona fede.
2.Quandonon
è possibile eseguire la confisca a norma del comma 1, la stessapuò
avere ad oggetto somme di denaro, beni o altre utilità divalore
equivalenteal prezzo o al profitto del reato.
Fonte: La confisca per equivalente nei reati tributari
(www.StudioCataldi.it)